数字时代滥用共同市场支配地位的法律规制

本文转自：人民论坛

【摘要】数字经济从“互联网阶段”发展到“平台时代”，头部平台企业的影响力日益凸显，滥用共同市场支配地位行为时常发生，需要构建完善共同市场支配地位制度对其进行规制。数字经济条件下，该制度的适用主要存在缺乏法律和理论供给、认定标准失灵、救济措施不充分等问题。在做好数字经济反垄断的宏观背景下，应从制度的调适、标准的优化、救济模式的扩充三个维度作出回应，以助推数字经济高质量发展。

【关键词】共同市场支配地位 数字经济 反垄断法 【中图分类号】D92 【文献标识码】A

数字时代对于共同市场支配地位制度的现实需求

数字经济发展是建设现代化产业体系的有力支撑，也是加快形成新质生产力、着力推动高质量发展的重要举措。当前，平台经济作为数字经济的具体形式之一，对于促进我国数字经济蓬勃发展有积极作用。然而，网络平台侵害消费者权益、损害商户利益的行为却时有发生，大数据杀熟、私自调价等行为时常出现，需要监管机构对其进行有效规制。

共同市场支配地位通常形成于寡头垄断的市场中，指在一个行业中仅有少数几个经营者占据大多数市场份额，它们共同行使市场力量，对该市场影响力较大。随着数字经济的发展，寡头垄断更容易成为常见的市场结构，由此更容易引发数个经营者协调彼此行动的滥用共同市场支配地位行为。数字经济的发展打破了传统的市场格局，也对共同市场支配地位制度的适用提出了新挑战。一方面，用户数据分析、价格预测算法等技术工具的应用使得平台经营者之间的协同行为更加隐秘和便捷，经营者的试错成本和违规风险明显降低。另一方面，在数字技术的帮助下，数个平台经营者能够采取一致行动，形成事实上的共同市场支配地位，却不违反《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）中对经营者数量和市场份额的限制。

同时，共同市场支配地位制度对于规制数字时代的寡头市场垄断具有特殊应用价值。规制寡头垄断的反垄断工具包括禁止滥用市场支配地位、禁止垄断协议和禁止排除限制竞争的经营者集中三种。在数字经济背景下，三者出现了一定的竞合，而滥用共同市场支配地位行为在性质上属于滥用市场支配地位，与垄断协议中的协同行为、经营者集中内的协同效应均有交叉，是连接这三者的中枢，可以用来规制寡头市场的垄断行为。首先，垄断协议的主要认定要素是经营者通过意思联络形成通谋或协同行为，但通讯技术的变革和算法技术的应用使得意思联络难觅踪迹，其标识性大幅度减弱。其次，经营者集中的主要方式是收购或取得其他经营者的控制权，然而数字经济时代大平台对小平台的绝对影响力，以及大平台通过换壳、套壳等方式创建小平台等方式，使得协同效应更加难以认定。滥用共同市场支配地位的规制不仅可以破除垄断协议规制中意思联络的证明困境，还能作为协同效应分析的一部分与经营者集中制度形成有效互补，进而形成包括事前预防和事后规制的全面保护格局。

数字时代共同市场支配地位制度的适用难题

一是缺乏足够的法律和理论供给。法律规则和理论的不足，导致在实践中对于滥用共同市场支配地位的规制缺乏有效的指导。首先，共同市场支配地位未能形成独立条款。我国的法律规定中，除《反垄断法》第二十四条是关于共同市场支配地位的推定标准外，对此并无更加详细的单独规定。其次，我国的学理讨论中虽然对此有所涉及，但尚未就共同市场支配地位的规则构造和分析框架形成统一的认识。因而，实践中对于共同市场支配地位的分析思路尚不明确，主要是通过数个经营者的合计市场份额来认定它们具有共同市场支配地位，从而进一步认为数个经营者各自具有单独市场支配地位。该分析思路未能考虑到数字时代寡头市场的复杂特性，导致滥用共同市场支配地位的认定与滥用单一市场支配地位有所混淆。基于数字经济下网络的规模效应和传导效应，滥用共同市场支配地位的影响将不再局限于单个市场，而是对多个市场形成生态性的垄断威胁，对市场结构造成的影响更为深远。因此，有必要考虑将单一市场支配地位和共同市场支配地位进行分开表述，构建能够在数字时代适用的共同市场支配地位制度。

二是认定标准单一。我国在反垄断执法和司法过程中，主要以《反垄断法》第二十四条对市场份额的推定标准来判断共同市场支配地位。在数字时代的新经济模式下，算法的普遍使用使得共同市场支配地位的主体能够具有绝对理性，反复的合作型博弈成为可能。预测型、自主型算法的发展更方便经营者之间实施共同策略，监督和惩罚背约行为的机制不断完善，使经营者之间形成了更为稳定的共谋性均衡。同时，经营者的跨界竞争和动态竞争导致相关市场的划分和市场支配力量的确定日益困难，市场份额反映市场力量的指示性大大降低，单一的市场份额标准无法适应愈发复杂的市场竞争状况。鉴于此，市场份额标准应当作为判断共同市场支配地位的前提而非唯一标准，应当在市场份额基础上关注到共同市场支配地位的核心在于“共同”。合理确定滥用共同市场支配地位的适用条件及判定标准，应先是考量在共同市场支配地位语境下数个经营者的整体性，再是对经营者的共同行为和实际市场力量进行进一步分析。

三是救济措施不充分。目前《反垄断法》用于规制垄断行为的救济方式主要包括责令停止、没收违法所得或罚款三种措施，属于行为性救济。数字经济背景下，大平台强者恒强、小平台难以生存，通过超额利润来弥补所产生的罚款金额对大平台来说只是时间问题，滥用共同市场支配地位的低廉违法成本与取得的高昂收益容易使得一些经营者甘愿铤而走险。因此，这一处罚措施对一些已然处于共同市场支配地位的经营者来说未能动摇其形成市场支配地位的根基，难以削弱其滥用行为的结构基础。当下针对行为性救济的其他措施我国并没有在法律层面给予具体的规定，救济措施类型存在规定空白导致共同市场支配地位的规制受限。此外，按照《反垄断法》的规定，结构性救济的措施只适用于经营者集中案件，且结构性救济对执法者的专业性要求较高，一定程度上存在时效性不佳、执法和监督成本高昂等问题。

数字时代滥用共同市场支配地位法律规制的新思路

第一，调适共同市场支配地位制度。虽然共同市场支配地位与单独市场支配地位在支配力性质、行为手段和对市场绩效的损害结果等维度存在共同点，但共同市场支配地位是根据经营者的联合效应形成的寡头市场结构形态，更加侧重于数个经营者之间联合产生的整体市场垄断力。鉴于共同市场支配地位制度在数字时代规制寡头市场垄断过程中存在特殊价值，应构建区别于滥用单一市场支配地位的共同市场支配地位制度、确定共同市场支配地位的规制原则、明确其规制思路。一是建议在《反垄断法》中明确提出“共同市场支配地位”的概念，在第二十四条中以“共同实体”的表述凸显共同市场支配地位与单独市场支配地位在主体上的区别，避免二者在适用上的混同。二是应当从《反垄断法》的立法目的出发，确立共同市场支配地位的规制原则。具体而言，在共同市场支配地位规制中以考量实质性竞争缺失为根本遵循，在动态竞争中重点关注经营者一致性行为的性质和损害后果。三是应当明确滥用共同市场支配地位的规制思路。首先，应当考察的是数个经营者明显超出理性标准的一致行为的目的性；其次，应当判断相关市场中是否不存在实质上的竞争；再次，考察涉及的数个经营者对相关市场的支配力强弱；最后，衡量滥用共同市场支配地位行为所造成的实际后果。按照这样的逻辑顺序完成对滥用共同市场支配地位行为的认定，进而作为处罚的依据。

第二，优化认定标准。可以将滥用共同市场支配地位分解为“共同”和“支配”两个要素，对内考察数个经营者之间的合意或共同行动，对外则考察经营者作为整体在相关市场的控制力。从“共同”要素看，共同市场支配地位强调数个经营者作为一个整体，共同拥有市场支配地位，因此形成合意既可以从外观上有无对外的共同一致行为来判断，也可以从实质上的不同经营者之间人、财、物之间是否存在紧密联系来审视。人、财、物之间的紧密联系具体包括人员任用的重复和资产、股权结构之间的重叠以及经营活动的自主性与否等方面。采取一致行动的认定需要考虑行为的相似性和目的性，以数个经营者采取一致行动的动机来判断其是否存在共同意志。通过这些具体的细节，可以判断出经营者之间是否存在控制与被控制的关系，并据此进一步推断相关市场是否存在实质竞争。应当指出的是，对“共同”要素的认定是判断共同市场支配地位的实质标准，法律规定的推定标准也不能优先于实质标准适用。市场份额计算的方式虽然最为直接简便，但不能仅据此就认定复杂市场环境下的支配地位。从“支配”要素看，在衡量数个经营者对外支配地位时，应当在市场份额的基础上结合数字经济的特征对认定标准作出更为详细的规定，以增强实践中的专业性与可操作性。以平台经济为例，经营者控制市场的能力可以从平台的经营模式、网络效应和对流量、价格的影响能力等方面进行考量；其他经营者的依赖程度可以从用户粘性、转换平台的成本和可能性等方面加以考虑；其他经营者进入的难易程度可以从技术壁垒、平台规模效应、数据获取难易等方面进行衡量。

第三，扩充救济模式。从反垄断执法效果出发，需要在现有救济措施的基础上协调适用行为性救济模式与结构性救济模式。在数字时代，平台的产品和商业模式迅速更新迭代，行为性救济模式能够适应动态变化的环境，提供灵活的救济方案。结构性救济模式通过剥离资产、分业经营和分割业务的方式，能够恢复和重塑相关市场的竞争结构，为降低共同实体的垄断控制力和经营者进入相关市场提供有效保障。不能因结构性救济的复杂性而放弃将其作为执法工具的选择，行为性救济的灵活性能够有效弥补结构性救济在时效性方面的不足，二者的协调适用是规制数字时代滥用共同市场支配地位的有效手段。在行为性救济模式中，基于数据收集和算法对于数字平台发展的驱动性，可以考虑依据防火墙条款、非歧视条款、修改搜索算法条款等增加救济措施，以保证数字经济产业的稳定有序和高效发展。在结构性救济模式中，可以考虑对滥用共同市场支配地位的“国民级”大平台增加强制拆分的行政处罚，以促使相关市场的有效竞争，实现良好的市场环境。在适用次序层面，应当基于个案具体分析和判断，审慎适用结构性救济措施，只有当行为性救济无法产生足够的效果，或行为性救济会给相关经营者造成更为沉重的负担时，才能够采取相应的结构性救济措施。在适用限度层面，应当遵循比例原则，实施与滥用共同市场支配地位造成的垄断损害相当的救济措施，保证干预程度与救济效果的平衡。同时，应当在《反垄断法》及相关法律文件中对不同模式的救济措施进行系统性规定，以填补现有法律法规的空白，增强反垄断执法的透明性与规范性，提升经营者对于违法后果的可预期性。

（作者分别为郑州大学法学院副教授；郑州大学法学院博士研究生）

【注：本文系国家社会科学基金项目“数据驱动型垄断行为法律规制研究”（项目编号：18BFX189）和河南省高校科技创新团队支持计划资助项目“数据垄断防控”（项目编号：211RTSTHN012）成果】

【参考文献】

①胥智仁：《共同市场支配地位制度的理论演变与发展》，《竞争政策研究》，2022年第1期。

②李剑：《〈反垄断法〉中推定的限度——对共同市场支配推定规则的反思》，《社会科学研究》，2021年第4期。

③张晨颖：《共同市场支配地位的理论基础与规则构造》，《中国法学》，2020年第2期。

④时建中：《共同市场支配地位制度拓展适用于算法默示共谋研究》，《中国法学》，2020年第2期。

责编/于洪清 美编/杨玲玲